为何我国正当防卫的判决特别少?

麦读   张明楷   2018-08-30 10:31  

作者:张明楷 清华大学法学院教授

来源:节选自《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》

正当防卫不成立犯罪,是家喻户晓的法律规定。但是,这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来,我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍,其中主要表现为两种情形。

(一)将典型的正当防卫认定为相互斗殴,进而认定为故意伤害罪

司法实践中,防卫人针对抢劫、强奸等不法侵害实施的反击行为,比较容易被认定为正当防卫。这不仅因为抢劫、强奸是典型的不法侵害,而且因为被害人的反击明显属于制止抢劫、强奸的防卫行为,亦即,被害人针对抢劫、强奸行为所进行的反击,不可能是抢劫、强奸对方,所以,司法机关不会将被害人的反击行为认定为与对方斗殴的行为。但是,在我国,基本上见不到对故意伤害进行正当防卫的案件。换言之,在司法实践中,对故意伤害的正当防卫,几乎全部被认定为相互斗殴,进而被认定为故意伤害罪。这是我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因。笔者通过收集案例,发现主要存在以下几种情形。

第一类(最典型)情形是:乙与甲基于某种原因发生争吵,乙先对甲实施暴力,甲还手将乙打成轻伤。

对于这样的案件,司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴,进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如,2012年4月5日9时许,被告人陶某在某市场摆摊卖药,徐某到其药摊试药后,拿起一盒药未付钱就离开,陶某追上徐某欲讨回药品时,双方发生拉扯打斗,徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地,陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警,陶某在现场被抓获。经法医鉴定,徐某受轻伤。某法院认为,被告人陶某故意伤害他人身体,致人轻伤,其行为已构成故意伤害罪,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当追究其刑事责任。

本案在起因上,被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品,且在争执过程中殴打被告人陶某,被害人徐某对矛盾激化负有明显过错,量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中,被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议,并按协议赔偿被害人全部经济损失,可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪,酌情从轻处罚。

于是,判处被告人陶某管制一年。在本文看来,类似这样的判决,都不妥当。陶某的行为并非故意伤害,而是正当防卫,理由如下。

其一,徐某的行为属于不法侵害,对此没有疑问。一方面,作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害,对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害,也可以进行正当防卫,这是我国刑法理论长期以来的通说。判决书在事实查明部分使用了“双方发生拉扯打斗”的表述,似乎旨在说明二者属于相互斗殴。可是,一方面,不付钱就拿药离开本身就是非法的;另一方面,判决书在事实查明部分以及量刑说理部分,都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此,就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权,就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。然而,天下没有这样的道理。正不得向不正让步,这是天经地义的事情。所以,陶某对徐某反击,也是天经地义的事情。陶某何罪之有?

其二,防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为,否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。例如,被害人遇到小偷时,突然大叫一声“有贼”后,小偷逃走的,任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪,因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如,在乙使用木棒殴打甲时,甲夺下木棒的行为,原本不符合任何犯罪的构成要件,同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之,防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的,否则,正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此,司法机关就不能认为,凡是造成不法侵害者伤害的,就不是正当防卫。

其三,认定犯罪应当从客观到主观,从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时,根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思,也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者,不承认主观的正当化要素,因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。诚然,笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成,但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识,也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为,防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一(一般来说,防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的),而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即,行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时,就应认为具有防卫意识。这样理解,有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。例如,德国的罗克信教授指出:

行为人在客观地被正当化的范围内实施行为,而且主观上对正当化状态具有认识,对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态,就排除行为无价值,同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。

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责任编辑:林夕 关键词: 正当防卫 防卫过当

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